Il contributo indaga le fattispecie di invalidità del contratto di appalto pubblico, distinguendo tra l’invalidità del contratto “derivata” dall’illegittimità del presupposto procedimento amministrativo di selezione del contraente e l’invalidità del contratto d’appalto per vizi “propri”. La bipartizione consente di mettere a fuoco, in particolare, l’irrisolto problema rappresentato dal primo tipo di patologia. Il contratto stipulato “a valle” subisce certamente delle ripercussioni ove sopravvenga l’annullamento (che opera con effetti retroattivi) degli atti amministrativi della procedura di selezione espletata “a monte”. Il problema che agita la dottrina e la giurisprudenza è, tuttavia, quello di capire quale tipo di ripercussione subisca il contratto. In primo luogo, se si tratti di una fattispecie di invalidità; se essa sia originaria o successiva; se si inquadri nella categoria dell’annullabilità o in quella della nullità; di quali fattispecie di annullabilità (per incapacità legale di contrattare, per errore, di fatto o di diritto; relativa, a legittimazione estesa o assoluta) o di nullità (per violazione di norme imperative, per mancanza di elementi essenziali, per illiceità della causa, dell’oggetto o dei motivi, per impossibilità dell’oggetto, per frode alla legge; assoluta o relativa) si tratti, alla stregua del codice civile; se il regime processuale civilistico delle azioni di nullità o annullabilità subisca o meno, ed in che misura, dei condizionamenti per effetto del regime processuale amministrativo dell’azione di annullamento degli atti dell’evidenza pubblica illegittimi. Se invece si esclude il paradigma dell’invalidità, occorre verificare la possibilità di ricostruire le ripercussioni sul contratto in termini di mera inefficacia: anche in questo caso, tuttavia, occorre capire se l’inefficacia sia originaria o successiva; se operi retroattivamente o ex nunc; se sia relativa o assoluta; se si inquadri negli istituti della risoluzione, della condizione, della presupposizione, del falsus procurator o in altre previsioni speciali del codice civile; di quali fattispecie di risoluzione (per impossibilità sopravvenuta o eccessiva onerosità sopravvenuta) o di condizione (legale; risolutiva o sospensiva) possa trattarsi; se sia o meno possibile una ratifica del contratto inefficace; se la giurisdizione spetti al giudice ordinario o al giudice amministrativo; se l’inefficacia del contratto sia rilevabile indipendentemente dalla cognizione giurisdizionale dell’illegittimità degli atti amministrativi dell’evidenza pubblica, ed entro quali termini, con che tipo di azioni o eccezioni e da parte di chi. In ogni caso, occorre chiedersi se operi il travolgimento del contratto qualora il contraente privato (seppur illegittimamente selezionato) lo abbia stipulato in buona fede. L’elenco degli interrogativi è solo esemplificativo: essi impongono la rimeditazione di un problema più profondo. Si tratta, infatti, di affrontare alla radice la questione della natura giuridica tanto del contratto d’appalto, stipulato a seguito del procedimento di evidenza pubblica, quanto degli atti preparatori in cui tale procedimento si dipana. Lo spettro di soluzioni possibili varia tra più opzioni: il riconoscimento di una dicotomia tra la natura privatistica del contratto e la natura pubblicistica degli atti della procedura di affidamento; la configurazione unitaria in chiave privatistica sia del contratto che degli atti del procedimento di selezione (questi ultimi da considerarsi, dunque, solo formalmente amministrativi, ma sostanzialmente negoziali, ovvero atti dalla “duplice natura”); la configurazione unitaria in chiave pubblicistica sia degli atti del procedimento di selezione che del contratto di appalto pubblico, inquadrando quest’ultimo non già tra i veri contratti, bensì tra gli accordi tra p.a. e privato ex art. 11 della L. n. 241 del 1990.

Invalidità del contratto

MONTEDURO, MASSIMO
2005

Abstract

Il contributo indaga le fattispecie di invalidità del contratto di appalto pubblico, distinguendo tra l’invalidità del contratto “derivata” dall’illegittimità del presupposto procedimento amministrativo di selezione del contraente e l’invalidità del contratto d’appalto per vizi “propri”. La bipartizione consente di mettere a fuoco, in particolare, l’irrisolto problema rappresentato dal primo tipo di patologia. Il contratto stipulato “a valle” subisce certamente delle ripercussioni ove sopravvenga l’annullamento (che opera con effetti retroattivi) degli atti amministrativi della procedura di selezione espletata “a monte”. Il problema che agita la dottrina e la giurisprudenza è, tuttavia, quello di capire quale tipo di ripercussione subisca il contratto. In primo luogo, se si tratti di una fattispecie di invalidità; se essa sia originaria o successiva; se si inquadri nella categoria dell’annullabilità o in quella della nullità; di quali fattispecie di annullabilità (per incapacità legale di contrattare, per errore, di fatto o di diritto; relativa, a legittimazione estesa o assoluta) o di nullità (per violazione di norme imperative, per mancanza di elementi essenziali, per illiceità della causa, dell’oggetto o dei motivi, per impossibilità dell’oggetto, per frode alla legge; assoluta o relativa) si tratti, alla stregua del codice civile; se il regime processuale civilistico delle azioni di nullità o annullabilità subisca o meno, ed in che misura, dei condizionamenti per effetto del regime processuale amministrativo dell’azione di annullamento degli atti dell’evidenza pubblica illegittimi. Se invece si esclude il paradigma dell’invalidità, occorre verificare la possibilità di ricostruire le ripercussioni sul contratto in termini di mera inefficacia: anche in questo caso, tuttavia, occorre capire se l’inefficacia sia originaria o successiva; se operi retroattivamente o ex nunc; se sia relativa o assoluta; se si inquadri negli istituti della risoluzione, della condizione, della presupposizione, del falsus procurator o in altre previsioni speciali del codice civile; di quali fattispecie di risoluzione (per impossibilità sopravvenuta o eccessiva onerosità sopravvenuta) o di condizione (legale; risolutiva o sospensiva) possa trattarsi; se sia o meno possibile una ratifica del contratto inefficace; se la giurisdizione spetti al giudice ordinario o al giudice amministrativo; se l’inefficacia del contratto sia rilevabile indipendentemente dalla cognizione giurisdizionale dell’illegittimità degli atti amministrativi dell’evidenza pubblica, ed entro quali termini, con che tipo di azioni o eccezioni e da parte di chi. In ogni caso, occorre chiedersi se operi il travolgimento del contratto qualora il contraente privato (seppur illegittimamente selezionato) lo abbia stipulato in buona fede. L’elenco degli interrogativi è solo esemplificativo: essi impongono la rimeditazione di un problema più profondo. Si tratta, infatti, di affrontare alla radice la questione della natura giuridica tanto del contratto d’appalto, stipulato a seguito del procedimento di evidenza pubblica, quanto degli atti preparatori in cui tale procedimento si dipana. Lo spettro di soluzioni possibili varia tra più opzioni: il riconoscimento di una dicotomia tra la natura privatistica del contratto e la natura pubblicistica degli atti della procedura di affidamento; la configurazione unitaria in chiave privatistica sia del contratto che degli atti del procedimento di selezione (questi ultimi da considerarsi, dunque, solo formalmente amministrativi, ma sostanzialmente negoziali, ovvero atti dalla “duplice natura”); la configurazione unitaria in chiave pubblicistica sia degli atti del procedimento di selezione che del contratto di appalto pubblico, inquadrando quest’ultimo non già tra i veri contratti, bensì tra gli accordi tra p.a. e privato ex art. 11 della L. n. 241 del 1990.
8813260377
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