Dichiarazioni non conformi a clausole del bando sanzionate con l’esclusione: il labile discrimen tra “integrazione” e “modificazione”

La giurisprudenza amministrativa, ai fini dell’interpretazione delle prescrizioni dei bandi di gara, opera una netta distinzione: da un lato, le clausole “ordinarie”, ossia le prescrizioni che il bando impone senza stabilire quale sanzione colpirà il trasgressore in caso di inosservanza; dall’altro lato, le clausole “rinforzate”, ossia le prescrizioni che il bando impone precisando espressamente che, in caso di inosservanza, i trasgressori saranno sanzionati con l’esclusione dalla gara. Secondo la giurisprudenza, il processo ermeneutico da seguire dovrebbe differenziare la propria profondità ed i propri criteri a seconda che ci si trovi di fronte all’una o all’altra categoria di clausole. Per le clausole “ordinarie”, l’interprete avrà l’obbligo di non fermarsi al tenore letterale della prescrizione e di verificare, invece, se l’onere imposto dalla prescrizione di gara sia “essenziale” per la tutela di un rilevante interesse pubblico perseguito dalla stazione appaltante o per la garanzia della par condicio tra i concorrenti. Se la verifica avrà esito positivo, la p.a. avrà l’obbligo di non ammettere il concorrente alla gara, pena l’illegittimità dell’ammissione. Viceversa, se la clausola verrà valutata, all’esito della suddetta verifica, “non essenziale” per la tutela dei valori in precedenza menzionati, prevarrà il principio del favor admissionis e la p.a. avrà l’obbligo di far accedere il partecipante alla gara, pena l’illegittimità dell’eventuale esclusione. L’indagine ermeneutica sullo scopo della clausola, mirante ad accertare la sussistenza o meno di un rapporto di strumentalità necessaria tra quest’ultima e l’interesse pubblico perseguito dalla p.a. o la garanzia della par condicio, sostanzia il cd. “criterio teleologico”, costantemente enunciato dalla giurisprudenza. A ben vedere, il criterio teleologico cela, dietro di sé, due principi fondamentali di ogni procedimento amministrativo, ossia il principio di ragionevolezza e il principio di proporzionalità. Di contro, secondo la giurisprudenza, le clausole “rinforzate”, ossia le prescrizioni che il bando stabilisca espressamente a pena di esclusione dalla gara, dovranno essere interpretate sulla base di una rigida applicazione del “criterio formale”, di talché, ove la clausola del bando sanzionata con l’esclusione appaia, sotto il profilo testuale, “chiara” ed “univoca”, non residuerà alcuno spazio per l’applicazione del criterio teleologico. Nel contributo si sostiene e si argomenta una tesi opposta: il criterio teleologico non dovrebbe mai considerarsi recessivo rispetto al criterio formale, neppure ove si tratti di interpretare clausole del bando espressamente sanzionate con l’esclusione. Ritenere inapplicabile, sia pur in casi limitati, il criterio teleologico equivarrebbe infatti a sterilizzare l’operatività di canoni fondamentali ed inderogabili che non possono non reggere qualsiasi attività amministrativa, ossia i principi di ragionevolezza e di proporzionalità; significherebbe affermare che vi sono alcuni episodi o aree di vita amministrativa che possono restare “impermeabili” a tali principi, in cui alla logica della giustizia del caso concreto tipica dei principi summenzionati si potrebbe sostituire la logica astratta e meccanica di automatismi inesorabili che non ammettono deroghe, obiezioni, eccezioni di alcun tipo, all’insegna di un esasperato formalismo. Solo riscoprendo dietro la crosta verbale della clausola del bando il valore giuridico che essa persegue, infatti, può stabilirsi se, rispetto a quello scopo, il testo della dichiarazione in concreto resa dal concorrente sia o meno adeguato, in termini di strumentalità e di funzionalità, ad assicurarne comunque il conseguimento, al di là delle divergenze nominali e formali tra dichiarazione reale e idealtipo dichiarativo prescritto dal bando, e se gli altri valori fondamentali che ispirano le gare pubbliche siano o meno incrinati dalla difformità tra testo della dichiarazione e prescrizione del bando.